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[15]康有为：《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》，《不忍》第6、7册，1913年7月。

那么，现有成文规范与司法实践中的基本现状如何呢？（一）成文规范中的现状基于实体性规范与诉讼程序规范的区分，可以更为清晰展现现有成文规范对于行政协议作出的规定。然而在此情况下，法官势必需要依据《行政协议解释》第11条第1款中的明确规定，对被告是否具有法定职权进行审查，进而引发新的合法性问题。

[31]学界更为通行的观点，则以设定、变更或终止行政法律关系为标准。在《湖南省行政程序规定》出台之后，后续制订的省级地方程序规定对之多有参照，但明确将政府采购列举为行政合同的仍为少数。这不仅为识别行政协议所需，亦构成行政诉讼中执行合法性审查原则的基础。[39]司法实践中所采用的具体区分标准，实际上来自于区分公私法争议的一般规则。我国台湾地区学界曾致力于对此作出论述，例如张文郁指出标的理论的弱点在于如何确定契约之标的，并为之梳理出四种学说，即法律效果说、事实说、任务说、契约之目的或事务整体关联说。

[44]林明昕认为，需要一个在判断上至少比‘契约标的更简单明了的标准。不仅如此，即便暂且撇开前述识别标准中存在的问题不谈，所谓综合判断法本身亦欠缺应有的明确性与可操作性。从行政协议进入行政诉讼，到识别标准的确立与识别方式的形成，直至实体法中行政协议制度的完善，不仅需要在司法实践中反复接受检验，亦需逐渐推进实体法中可以提供更多规范依据。

Vgl.Ferdinand Wollenschl?ger, in Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs (Hrsg.),Handbuch des Verwaltungsrechts I.2021,§15Rn.11.[72]凌维慈，见前注[65]，第183页。倘若基于案情行政机关应作出责令停业、关闭等决定，其势必就应依法作出相应行政处理决定，不应抛开法定职权不予行使，转而付诸巨大的资金成本用于购买资产。[24]正因行政协议识别方式未能真正形成，如何识别行政协议的问题，不得不需要更多借助于典型案例所展示的裁判规则，这或许也就是需要不断推出典型案例的内在动因之一。[8]《政府采购法（2002年）》第43条第1款规定：政府采购合同适用合同法。

如此做法，不仅有违于作为行政诉讼基本原则的合法性审查原则，亦违反了与本案同时发布的《行政协议解释》第11条第1款中的明文规定。我国大陆地区现有成文规范中虽未对此作出明确规定，司法实践已予以肯认。

那么，如何基于《行政协议解释》的这一明确规定来确定案涉协议的法律属性，就成为了首先应予解决的问题。[65]凌维慈：行政协议实质标准的判断方式——最高人民法院行政协议典型案例第1号评析,《法律适用》2022年第1期，第181页。与此同时，尽管再审裁定中认定案涉协议实质上系行政机关履行环境保护治理法定职责,[84]却并未指明该法定职责的具体内容。四川省高级人民法院在二审判决中，曾将案由确定为行政征收协议纠纷。

这在现有典型案例中系独一无二。尽管如此，司法实践将各项要素与标准汇集起来予以综合判断，似乎可以更为准确地识别协议的法律属性。因为本案中是否存在一个被替代的行政决定，首先就值得怀疑。相对于实质标准，后两种标准实际上均被视为形式标准。

具体应如何进行综合判断、如何区分各要素之间的不同重要性、如何体现形式标准与实质标准之间的差异等问题，均有待进一步明确。在行政协议司法解释的基础上，最高法院通过典型案例永佳纸业案阐述了围绕四个要素和两个标准形成的识别方式。

[83]蔡小雪：《行政行为的合法性审查》，中国民主法制出版社2020年版，第234页。其他四要素的作用，则体现为在作出判断时应予综合判断。

[31]学界更为通行的观点，则以设定、变更或终止行政法律关系为标准。然而，本案毕竟为最高法院官方认定与发布的典型案例，结合现已公布的案件材料对其进行学理探讨，乃是实现典型案例以案说法功能的应有方式。[30]详见四川省高级人民法院行政判决书，（2016）川行终634号。本文认为，应排除不具有识别功能的形式标准，致力于以内容要素作为单一标准来识别行政协议。与此同时，为执行行政诉讼中的合法性审查原则，亦需首先确定具体何为被触动或替代的行政决定。由于行政机关签订的协议必然直接或间接涉及行政法上的权利义务内容，以此为行政协议的识别标准，无异于仅基于所谓主体要素作出识别。

然而，对于协议内容究竟如何触动行政权的问题，现有论著中的探讨与梳理还不够充分，司法实践中则基本上未予重视。协议内容是否设定、变更或终止行政法律关系，应成为识别行政协议的基本标准。

具体而言，所谓行使行政职权、履行行政职责，不过是对职责要素的重述。本案再审裁定中，最高法院明确认定本案事实构成为订立协议替代行政决定。

[77]基于民事合同意义上的转让协议来理解该项内容，在部分内容上似应可成立：如果转让得以完成，则相关资产即脱离原所有人控制，当然应由买受方行使管理权。从新行政诉讼法到《适用解释》再到《行政协议解释》，不难看出最高法院致力于拓展行政协议内涵与外延的努力。

然而即便如此，该司法解释亦需要在第2条第6项将其他行政协议设定为兜底条款。除了对这两项形式要素予以重述之外，内容要素还涉及行政机关是否具有优益权。[5]详见最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申195号。行政机关尤其可以与具体行政行为的相对人缔结公法合同，以替代具体行政行为的作出。

具体而言，只要构成触动行政权，无论触动系以何种方式、在何种程度上达成，无论其在结果上构成设定变更或终止中的何种作用，均构成行政协议。现有典型案例中，仅就对于行政协议识别方式具有的重要意义而言，首推大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案（下称永佳纸业案或本案）。

[86]Walter Krebs,Vertr?ge und Absprachenzwischen der Verwaltung und Privaten,VVDSt RL52(1992), S.248,253.[87]Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.2006, S.341ff.[88]于立深,见前注[49],第36页? 刘飞，法学博士，中国政法大学中欧法学院教授。[57]赵德关认为，识别行政协议时应确认行政机关与相对方之间存有基础性行政关系,行政协议有对应的具体行政行为。

[26]杨科雄：试论行政协议的识别标准,《中国法律评论》2017年第1期，第65页。[81]正如邢鸿飞所言，行政协议内容不得超出行政主体法定的职权范围。

[13]王海峰：试论行政协议的边界,《行政法学研究》2020年第5期，第25页。[38]参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第139页。[61]尽管两种观点截然相反，案涉协议的主体内容为民事性条款，应可成为定论。[46]参见刘飞：行政协议诉讼的制度构建,《法学研究》2019年第3期，第42—43页。

我国台湾地区学界曾致力于对此作出论述，例如张文郁指出标的理论的弱点在于如何确定契约之标的，并为之梳理出四种学说，即法律效果说、事实说、任务说、契约之目的或事务整体关联说。遁入私法与极端公法化之可能性，均应予以避免。

[88]通过典型案例来具体阐释行政协议的识别方式，未尝不是在此意义上进行的司法实践。[10]质言之，尽管诉讼程序规范中的规定更为具体，行政协议的识别问题仍未得到解决。

如果能够认定该协议为征收协议的话，应否将之识别为行政协议的问题，似乎也就迎刃而解了。[29]综上所述，尽管最高法院在本案中系统阐述了行政协议的识别方式，作出了难能可贵的努力。